Jessica Bathelier
Avocate à Dijon

Le port du masque en élémentaire : analyse juridique

Le 4 novembre dernier, je participais à un live Instagram afin de délivrer des clés de compréhension de la situation actuelle imposant le port du masque en élémentaire.

Voici un article synthétique qui regroupe l’ensemble des points juridiques abordés.

 

L’obligation du port du masque en élémentaire découle du décret du 29 octobre 2020. Il impose des mesures restrictives de liberté dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, lui-même décrété le 17 octobre dernier.

Le contexte juridique globale

Compte tenu des dispositions du code de la santé publique, l’tat d’urgence sanitaire a une durée d’un mois, soit dans notre cas présent, jusqu’au 16 novembre 2020. Seule une loi peut le prolonger, la présente étant en cours d’adoption par le Parlement.

 

Actuellement, les mesures sont donc applicables jusqu’au 16 novembre (et non au 1er décembre) et l’état d’urgence sanitaire devrait être prolongé jusqu’au 16 février 2021, sauf décision contraire. Nous en saurons plus d’ici la fin de la semaine.

Le port du masque pour les enfants dès 6 ans

Cette mesure fut pour le moins choquante, voire même dérangeante, pour l’ensemble des Français.

Contrairement au premier confinement, le gouvernement a décidé d’ouvrir les écoles, mais d’imposer un protocole drastique.

En ma qualité d’avocate, je me suis donc interrogée sur cette nouvelle restriction à savoir : « quelle en serait la sanction inhérente ? »

 

Ce que dit le droit à ce sujet :

Il convient donc de se rapporter au décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, en son article 36, qui indique : « Portent un masque de protection [] les élèves des écoles élémentaires ».

Le port du masque est donc obligatoire dans l’enceinte des écoles.

 

Par ailleurs, notons que les règles d’hygiène imposées par le décret doivent être respectées (lavage des mains notamment), ainsi que les règles de distanciation, sans que cela n’affecte l’accueil de tous les élèves.

Une fois l’obligation posée, la question essentielle se porte alors sur la sanction applicable à un enfant, qui enlèverait ou ne porterait pas son masque.

 

Mon raisonnement juridique, issu de la lecture du Code de la Santé Publique (articles L3131-1 et L3136-1 alinéa 3), du Code pénal (article 122-8), du Code de Procédure pénale et du Code de la Sécurité Intérieure est le suivant :

  1. Le protocole sanitaire établi par le Ministère de l’Éducation n’a aucune valeur juridique contraignante,
  2. Aucune sanction ne peut être prononcée par le chef d’établissement,
  3. L’infraction pénale doit être constatée par une personne habilitée (police judiciaire, police municipale…)
  4. Quand bien même l’infraction serait constatée, encore faut-il que l’enfant soit capable de discernement,
  5. Si l’enfant en question est effectivement capable de discernement, la sanction envisagée serait une admonestation prononcée par le juge des enfants,
  6. Le parent n’est responsable que civilement des agissements de son enfant ;  aucune sanction pénale ne saurait être appliquée contre un parent dont l’enfant ne porterait pas le masque.

Pour autant, des enfants se sont vus refuser l’accès à l’école, car ils ne portaient pas de masque, ou encore mis à l’écart, parce que porteur d’une contre-indication médicale.

Que faire dans ces cas-là ? Voici le plan d’actions que je propose :

1. Demander au chef d’établissement sur quel fondement du règlement intérieur de l’école il se fonde.

Pour rappel, le règlement intérieur type rappelle deux grands principes :

• Droit à l’éducation :

« En application de l’article L.111-1 du code de l’éducation, l’éducation est un droit pour les enfants résidant sur le territoire national et ce, quels que soient leur nationalité, leur statut migratoire, ou leur parcours antérieur. La Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ratifiée par la France, garantit à l’enfant le droit à l’éducation, en dehors de toute distinction, qui tienne à sa nationalité ou à sa situation personnelle. »

 

• Obligation d’assiduité :

« Les obligations des élèves, définies par l’article L.511-1 du code de l’éducation incluent l’assiduité. Les parents ou les responsables légaux de l’élève sont fortement impliqués dans le respect de cette obligation. S’il revient au maire de contrôler le respect de l’obligation de l’instruction, c’est au directeur d'école d’en contrôler l'obligation d'assiduité liée à l'inscription à l'école (conformément à l'article R. 131-6  du code de l'éducation).”

 

De plus, l’article 2.1. indique : « en application des conventions internationales auxquelles la France a adhéré, les élèves ont droit à un accueil bienveillant et non discriminant. »

 

De même que le règlement intérieur de l'école doit préciser que « tout châtiment corporel ou traitement humiliant est strictement interdit ».

 

Il est ici bien entendu que les élèves doivent être préservés et respectés dans leur singularité. En outre, ils bénéficient de garanties de protection contre toute violence physique ou morale, qui s’applique aux relations à l’intérieur même de l’école.

 

 

Par ailleurs, le règlement intérieur type rappelle les obligations des élèves :

 

Chaque élève à l’obligation de respecter les règles de comportement et de civilité édictées par le règlement intérieur. Cela s’applique à l’usage de la violence à l’école, comme à l’utilisation d’un langage approprié aux relations au sein d’une communauté éducative. Il convient également de respecter les locaux et le matériel mis à leur disposition, appliquer les règles d’hygiène et de sécurité qui leur ont été apprises.

 

 

Le règlement intérieur de chaque école détermine donc ces modalités. Les mises en application sont les suivantes:

  • le respect des principes fondamentaux rappelés ci-dessus ;
  • le devoir de tolérance et le respect d’autrui dans sa personne et ses convictions ;
  • les garanties de protection contre toute agression physique ou morale.

2. Toujours contester une décision par écrit

Si le dialogue n’a pu être instauré, il est possible d’écrire à la direction de l’établissement  pour contester un comportement discriminant. Dans la mesure du possible, assortir son courrier de témoignages afin de rapporter la teneur des échanges.

3. Saisir le médiateur de l’éducation

En l’absence de réponse ou d’une réponse insatisfaisante, saisir le médiateur de l’éducation, qui doit apporter une réponse rapidement et gratuitement.

4. Contester la décision devant le tribunal administratif

Cette possibilité demande de bien peser le pour et le contre (coût de la procédure, longueur, aléas judiciaires…).

5. Saisir massivement le défenseur des droits

L’autorité administrative indépendante est là pour défendre tous les cas de discriminations et plus généralement les atteintes aux droits fondamentaux. En l’occurrence, le droit fondamental à l’éducation.

 

À savoir :  le défenseur des droits s’est prononcé à de nombreuses reprises pendant le 1er confinement. Voici son dernier avis concernant la situation des enfants dans l’état d’urgence sanitaire :

 

« [] Pour le Défenseur des droits comme pour la Défenseure des enfants, Geneviève Avenard, les enfants ne doivent pas constituer l'angle mort de l'état d'urgence sanitaire. C'est une question prioritaire. On parle beaucoup de syndrome post-traumatique, et plus généralement des conséquences psychosociales de cette longue période de confinement, mais aussi de ce sentiment de peur qui s'est emparé de la société. C'est sans doute pour les enfants et les adolescents que les conséquences seront les plus fortes et les plus durables. Il faut tout faire pour que le confinement ne devienne pas une période traumatique pour les enfants, en particulier pour ceux qui sont placés, malgré la difficulté de faire fonctionner les établissements.[] »

 

Je vous encourage donc, pour chaque cas heurtant les droits fondamentaux, et tout particulière ceux des enfants, à saisir le défenseur des droits.

6. Des mesures personnelles d’instruction

Enfin, il est possible de retirer son enfant de l’école, afin qu’il ne soit pas contraint de porter le masque et à condition d’assurer son instruction à la maison. Cette décision doit être réfléchie, en prenant bien conscience des exigences de ce mode d’enseignement (déclaration à faire, programme à suivre, temps alloué…)

 

Dans le cas de mesures plus ciblées, le droit est un recours quil ne faut pas négliger, tant dans son approche instructive que dans sa recherche de solutions.

 

Si vous ressentez le besoin davoir des réponses à des questions personnalisées ou simplement dune compréhension plus détaillée, contactez-moi.


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